我國代理制在立法上不統一,這說明我國代理概念迫切需要完善。我國《民法通則》中所規定的代理只是顯名代理。還不能等同于大陸法中的直接代理。在大陸法中,直接代理除了顯名代理外,還包括僅說明代理他人而不指明被代理人姓名的除名代理。可見,我國民法上的代理概念是十分狹窄的,未能包含隱名代理,更未包含不公開被代理人身份的代理,這落后于我國民商活動發展的需要。在商業交易中,采用隱名代理或不公開被代理人身份的代理,既可以保護商業秘密,又不影響達成交易,還可簡化商業交易手續。因此,擴大我國代理概念,完善我國代理制是為了滿足市場經濟發展過程中商業秘密保護與交易安全便利的雙重需要。代理作為一個整體概念,它涉及被代理人、代理人和第三人的切身利益。代理人在其代理權限內所為的法律行為,最終都應及于被代理人。
完善我國代理制,實有必要借鑒英美法系的規定。在英美法系,不論采用哪種代理形式,最終都確認了被代理人與第三人之間存在著合同關系的原則,其結果,把被代理人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。這有利于保護代理中各方當事人的合法權益,實現在公平互利的基礎上進行經濟交往。
借鑒英美法系的代理制,擴大我國民法代理的調整范圍后,必須對現行的《暫行規定》作大幅度的修改。規定即便是代理人不公開被代理人的存在而以自己的名義與外商訂立合同的情況下,只要這一行為屬于在代理權限內所為,不公開身份的被代理人可以合法地行使介入權,直接介入代理人與外商訂立的合同,從而對外商承擔該合同項下的責任。與此相適應,外商主張合同下的權利時,如果發現被代理人的存在,也可以在被代理人與代理人之間作選擇。
構筑我國的行紀法體制度。所謂行紀,是行為人以自己之名義,為他人計算,進行動產買賣或其他商業上之交易,而得報酬之營業。在行紀關系中有三方當事人,委托人、行紀人、第三人。委托人與行紀人之間是委托關系,行紀人與第三人成立交易關系,委托人與第三人之間不發生直接的法律關系。交易行為產生的權利義務,須經行紀人轉移給委托人,委托人與第三人之間始得為主張。行紀活動是商品經濟的產物,它在國際貿易中也常被采用。在我國現實經濟生活中,也大量存在,比如信托商店、貿易貨棧所實施的u201c代購代銷u201d行為,都是行紀活動?!稌盒幸幎ā分械耐赓Q代理與現代行紀有很多相似之處。然而在我國還缺乏行紀法律制度的情況下,卻不能把它認定為行紀法律關系??陀^現實表明我國有進行行紀立法的必要。我國的行紀立法可以通過制定《民法典》或修改《民法通則》實現,或通過制定一部單行《行紀法》實現。以上辦法牽涉面廣、難度大、進程慢。為了解決當前外貿代理中大量爭議無法可依的局面,可以在最高法院的司法解釋中或制定《外貿法》的實施細則時,對某些種類的代理界定為行紀關系,并按行紀法理論對當事人的權利和義務作出規定。其內容可視為我國行紀立法的嘗試。
加入WTO對我國外貿代理制的影響
我國的外貿代理制產生是以外貿經營權的登記制度為基礎的,而加入WTO將使我國的外貿權由特許權向市場權轉變,由此而來也必然會影響到外貿代理制度。我國實行外貿經營權審批制度的目的是控制外貿經營風險,維護外貿秩序,但這種做法限制了市場、限制了競爭,與國際通行的做法不符,也與WTO的要求相背離。因此,加入WTO,取消外貿審批制度勢在必行。外貿權的放開,將使我國更多的企業擁有外貿權,從而不需要通過代理人就可以訂立外貿合同。這對于專業外貿公司是一大挑戰,使其面臨更加激烈的市場競爭,也會給外貿代理制帶來很大沖擊。但是另一方面,外貿代理制并不會因為外貿權的放開而消亡。