走私罪的認定和處理相關的是《中華人民共和國海關法》等法律法規。由于中國固守法典式的立法體例，不可避免地導致了刑法典的罪刑規定與相關法律法規不協調，加之97年刑法典修改的倉促，帶來了走私罪適用問題上的一系列困惑。因此，加強對走私罪的司法適用以及立法完善的研究很有必要。

根據《中華人民共和國海關法》（以下簡稱u201c海關法u201d）第2條規定，海關監管的對象可分為進出境運輸工具、貨物、物品。根據《中華人民共和國對外貿易法》第15、16、17條規定，這些對象，又大致可以分為自由進出口、限制進出口、禁止進出口三類。具體講，限制和禁止的又可以分為限制或禁止進口、限制或禁止出口以及限制或禁止進出口等。按照進出口時是否應繳納關稅，這些對象又可以分為應繳納關稅的和不應繳納關稅的兩類。

中國現行刑法將走私罪的對象大致分為兩類：一類是禁止性對象，即武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫穢物品；另一類是所謂的普通貨物、物品，即前類物品以外的貨物、物品。從行為方式看，有兩種表述，一種是稱為u201c走私u201d。根據海關法的規定，u201c走私u201d是指進出境。將行為方式簡單表述為u201c走私u201d的罪名有走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物、物品罪。表述為u201c禁止進出口u201d的罪名是走私珍貴動物、珍貴動物制品罪及走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。表述為u201c禁止出口u201d罪名是走私文物罪、走私貴重金屬罪。表述為u201c進境u201d的罪名是走私廢物罪。根據這些規定，就有幾個問題值得研究：

（一）逃避海關監管，將文物、貴重金屬運輸進境如何處理

如果將文物從境外走私至境內，只能成立走私普通貨物、物品罪。如果將貴重金屬從境外走私至境內的，只能成立走私普通貨物、物品罪。這種主張至少有兩點疑問：一是，刑法第153條走私普通貨物、物品罪規定的對象是u201c本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品u201d。對該規定存在兩種理解：一種理解是該罪的對象是武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫穢物品、廢物、毒品以外的貨物、物品；另一種理解是走私普通貨物、物品罪的對象是指刑法第151條、第152條、第347條規定為犯罪以外的貨物、物品。例如，走私國家禁止出口的黃金，刑法第 151條第2款已經規定為走私貴重金屬罪，因而國家禁止出口的黃金不屬于普通貨物、物品。而走私國家允許進口的黃金，刑法第151條第2款并未規定為犯罪，因其偷逃關稅，符合走私普通貨物、物品罪的特征。因此，國家允許進口的黃金，屬于普通貨物、物品。從條文字面意義上理解，或者說從普通人的通常的理解來看，前述第一種理解可能更準確。但是，也不排除立法的本意在于第二種理解上。如果是第二種理解，為避免歧義，或許比照刑法第149條進行規定。如這樣規定：走私貨物、物品，不構成第151條、152條、347條規定的犯罪，但偷逃應繳數額在5 萬元以上，處u2026u2026。因此，根據現行刑法第153條的規定，第一個疑問恐難完全排除。

第二個疑問是，文物、貴重金屬是否一定存在關稅的繳納問題。如果國家對進口文物、貴重金屬的關稅征收作出了明確規定，則偷逃關稅的，尚有可能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但如果國家沒有規定文物、貴重金屬進口應該繳納關稅，則連走私普通貨物、物品罪都不可能構成。至于入境以后實施倒賣文物等后續行為的，可能構成的是倒賣文物罪等罪名。

綜上，根據現有規定，走私進口文物、貴重金屬的，以走私普通貨物、物品罪定罪是存在一定障礙的。

（二）既不屬于刑法第151、152、347條規定的特殊物品又不屬于第153條規定應該繳納關稅的貨物、物品如何處理

例如，陳某從境外走私仿真手槍（禁止進口的物品）110支入境賣給他人。陳某的行為構成何罪?[4](P427）根據2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署的《關于處理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規定，已被國家明令禁止進出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識產權的貨物、來自疫區的動植物及其產品等，可以成為走私普通貨物、物品罪的對象。此外，2000年10月8日最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第6款規定，走私管制刀具、仿真槍支構成犯罪的，依照走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但問題是，既然是國家明令禁止進出口的，還會存在關稅征收問題嗎?筆者對此表示疑問。若不存在繳納關稅的義務問題，又如何能構成以偷逃稅額作為成立犯罪的條件的走私普通貨物、物品罪呢?筆者的結論是，如果國家沒有對這些明令禁止進出口的物品規定征收關稅，則不僅不能構成走私特殊對象的犯罪，也不能構成走私普通貨物、物品罪?；氐缴鲜霭咐?，筆者初步認為，陳某的行為無罪。

（三）對刑法第155條的規定可能存在適用上的困難

刑法第155條規定，下列行為，以走私罪論處，依照本節的有關規定處罰：（一）直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私非法收購走私進口的其他貨物、物品；數額較大的；（二）在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸收購販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的。這在理論上稱為間接走私。間接走私不是獨立的罪名，需要根據走私的對象和有關條件，確定構成何種走私罪。但問題是，如上所述，中國現行刑法對于走私罪的規定是存在處罰上的空隙的。也就是說，可能存在既不能按照第151條、152條、第347條定罪處罰，也不能按照第153條的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。原因在于，國家通常只是對自由進出口的物品規定了關稅，而對于限制或者禁止進出口的物品往往沒有規定征收關稅。未規定關稅的，除非構成上述三個條文的特殊對象的走私罪，否則就不構成犯罪。

綜上，現行刑法對于走私罪的規定存在大量處罰上的空隙。為彌補這種處罰上的空隙，筆者設想可能的途徑是：一是，對于禁止進出口的對象應采取列舉加概括式的規定方式；二是，對于走私限制進出口的貨物、物品，也最好設置專門的罪名；三是，凡不能以走私禁止進出口、限制進出口的罪名定罪處罰的，都應對關稅的征收作出規定，以便至少能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；四是，如前所述，對于第153條走私普通貨物、物品罪的條文表述也要進行相應的修正。

刑法第153條走私普通貨物、物品罪條文第3款規定，對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。前述《解釋》第6條規定，u201c對多次走私未經處理的u201d，是指對多次走私未經行政處罰處理的。問題是，除走私普通貨物、物品外，多次走私武器、彈藥、文物等特殊對象的，應否或者能否累計多次走私的特殊對象本身的數額。

盡管這些走私特殊對象犯罪的條文往往沒有數額的規定，但前述《解釋》對這些特殊對象的走私罪的定罪量刑標準都規定有明確的數額標準。對走私武器、彈藥、假幣、文物等犯罪適用死刑、無期徒刑的條件也從數額上作出了明確規定?，F實情況是，行為人往往多次實施走私行為，數額累計計算后方達到適用無期徒刑甚至死刑的數額標準的。如果不累計計算數額而是采取同種數罪并罰的方式處理，對于行為人來說，通常是很難被判處無期徒刑或者死刑的。

是否應當累計計算呢?傾向于總體上應以是否有利于被告人的原則進行處理，尤其是在可能涉及死刑的適用時，應嚴禁累計計算。這是因為：一是，第153條關于走私普通貨物、物品累計計算應納稅額的規定可以看做是特別規定而沒有施行于其他走私罪條款的效力。二是，將每次未達定罪標準的數額累計計算后達到定罪標準因而定罪處罰的，這正如將每次只是致人輕微傷的u201c累計計算u201d為輕傷因而以故意傷害罪定罪處罰，顯然不能為人所接受。三是，即使每次均達到了定罪標準，因累計計算而適用了加重法定刑，這也如將多次致人輕傷的結果累計計算或者說折算為u201c重傷u201d，將多次致人u201c重傷u201d的結果折算為u201c致人死亡u201d，因而適用故意傷害罪（重傷）、故意殺人罪定罪量刑一樣荒謬。四是，盡管理論上對于同種數罪是否應當或者可以并罰存在爭議，但不可否認的是，一方面對于發現的漏罪或者新罪系同種數罪的，是按照同種數罪并罰處理的，另一方面對同種數罪進行并罰并不違背現行刑法的規定。四是，走私犯罪屬于經濟犯罪，而對經濟犯罪規定無期徒刑本已和世界上大多數國家的刑事立法通例相悖，對走私假幣、文物等罪名居然規定死刑，這嚴重悖離了國際公認的死刑只能分配給所侵犯的權益的價值不低于生命權益價值的最嚴重的故意犯罪的死刑配置原則，這是明顯的逆歷史潮流而動，是遭國際社會唾棄和嚴厲譴責的。事實上，中們也正是因為對走私犯罪規定了死刑才導致對遠華走私案的主犯賴昌興引渡上的困難。在這種無理的規定已經存在的情況下，中們所能做的和應該做的，就是通過刑法解釋論減少經濟犯罪死刑的適用。而對上述掛有死刑的走私犯罪的數額不予進行累計計算而是采取同種數罪并罰的方式處理，無疑是減少走私罪名死刑適用的有效途徑。

我們設想這樣幾個案例。

案例一：某甲為運輸走私物品而租賃一艘萬噸巨輪，裝載了各種走私物品，一次報關進境。在這艘巨輪上共有十二個船艙，每個船艙分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品。假定每一種對象都達到了最高人民法院司法解釋所規定的定罪起點標準。

案例二：某乙本想租賃一艘萬噸巨輪走私貨物，但由于未能租到萬噸巨輪，只好租賃十二艘千噸輪船，每艘輪船分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品，十二艘輪船首尾相接浩浩蕩蕩地開進海關，一次報關進境。假定每一種對象都達到了最高人民法院司法解釋所規定的定罪起點標準。

案例三：某丙為運輸走私物品本想租賃一艘萬噸巨輪一次走私進境，但由于船源緊張，只好租賃了十二班貨輪，每班貨輪分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品，分十二次運抵海關，分別報關進境。假定每一種對象都達到了最高人民法院司法解釋所規定的定罪起點標準。

上述三個案例是定一罪還是定數罪?或許不少人認為由于只有一個行為，屬于想像競合，只能以一重罪定罪并從重處罰。對于案例一主張屬于想像競合只定一罪的可能最多。對于案例三認為屬于想像競合，可能有人會有點猶豫。的主張是應當數罪并罰。問題的關鍵在于上述案例中行為人的行為是認定為一行為還是數行為。

從自然意義上說，甲由于只租用了一艘輪船，又是一次報關進境，確實只有一個行為，而丙租用了十二艘輪船，并且分十二次報關進境，可能會被認為是數個行為，乙的行為可能介于一行為和數行為之間。但是，自然行為論早已沒有了支持者。所謂自然行為論，是認為行為是人的身體動靜。自然行為論受到了如下指責： 1、在不作為時，行為人根本沒有任何舉動；

2、它把單純的（未經法律評價的）神經與肌肉反映理解為行為人，過于缺乏作為評價對象的實質內容。比如，根據這一概念，李斯特1884年給誹謗罪定義為u201c符合構成要件的、違法并有責的空氣振動而對被害人神經系統所導致的精神變化u201d，這多少是有些u201c可笑u201d（羅克辛語）的。而社會行為論主張，刑法是一種社會統制手段，故具有社會意義的人的身體動靜才是刑法中的行為。

理解刑法中的行為顯然只能從社會意義上，準確地說從刑法規范意義上理解行為的數量，而不能停留在自然意義上理解。比如，我們不能從自然意義的角度認為，一刀剁掉被害人的一只胳膊，又一刀剁掉被害人的一條大腿，再一刀剁掉被害人的鼻子，行為人實施了三個行為，故構成三個故意傷害罪。也不能認為，行為人先一刀剁掉被害人的胳膊，再一刀刺進被害人的心臟致其死亡，行為人實施了兩個行為，構成了故意傷害罪和故意殺人罪兩個罪名。從刑法規范意義上講，上述第一種情形行為人的行為只應評價為一個傷害行為，第二種情形只應評價為一個殺人行為，故均應認為只有一個行為，只定一罪。

回到上述走私犯罪案例，既然刑法根據對象性質的不同，設置為不同的罪名，說明從規范意義上講，走私不同的對象，在刑法評價上是不同的。這與選擇性罪名不同。走私珍貴動物、珍貴動物制品罪屬于選擇性罪名，故行為人同時走私珍貴動物和珍貴動物制品時，只能認為是實施了一個行為，只構成一罪，是理所當然的。換句話說，如果立法者將走私犯罪也設置成一個選擇性罪名，如規定u201c走私武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品的，處u2026u2026u201d，則上述關于走私的三個案例無疑均應認為是一個行為，只應定一罪。既然立法者根據對象的不同，設置了一系列的走私罪名，我們就不應把它按照選擇性罪名來對待，此其一。其二，上述三個案例中，從刑法規范意義上看，不應該認為有本質的不同。因此，認為將上述三個案例均應根據對象的不同評價為數個行為，構成數罪，實行數罪并罰。否則，無論按哪一個罪名定罪，都會遺漏對走私其它對象的刑法評價。